中標無效≠中標結(jié)果無效

某地財政部門在處理一起政府采購投訴案件時，發(fā)現(xiàn)評標委員會在評標時未按照招標文件的要求扣分，違反了《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第四十一條的規(guī)定，根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）第七十七條、第八十二條，決定中標無效，責令采購人重新進行招標。

  投訴處理決定發(fā)布后，引發(fā)了部分業(yè)內(nèi)人士的質(zhì)疑，主要涉及四方面問題：第一，評標委員會未按招標文件的要求扣分，應判定中標結(jié)果無效還是中標無效？第二，中標結(jié)果無效就是中標無效嗎？第三，18號令第八十二條如何適用？第四，因評標委員會評審錯誤導致中標結(jié)果無效，就應當重新招標嗎？

  分析

  評標錯誤導致中標結(jié)果無效

  關于第一個問題，筆者認為，評標錯誤導致中標結(jié)果無效，而不是中標無效。

  本案中，財政部門在處理投訴過程中，發(fā)現(xiàn)評標委員會未按照招標文件要求評標，該扣分的沒有扣分，導致評標錯誤。采購實踐中，這種情況比較常見，由此引起的采購項目該如何處理，則沒有統(tǒng)一、明確的答案。本案中，財政部門援引了18號令第七十七條、第八十二條的規(guī)定來處理，屬適用法律錯誤。

  18號令第七十七條第一款明確，“評標委員會成員有下列行為之一的，責令改正，給予警告，可以并處1千元以下的罰款：……（五）未按招標文件規(guī)定的評標方法和標準進行評標的?！逼涞诙钸M一步明確，“上述行為影響中標結(jié)果的，中標結(jié)果無效”。就嚴格的文字表述來看，根據(jù)該條，本案必須依法認定中標結(jié)果無效，而不是中標無效。

  18號令第八十二條則明確，“有本辦法規(guī)定的中標無效情形的，由同級或其上級財政部門認定中標無效。中標無效的，應當依照本辦法規(guī)定從其他中標人或者中標候選人中重新確定，或者依照本辦法重新進行招標?！笨梢钥闯觯摋l是對中標無效情形的處理，而不是對中標結(jié)果無效的處理，故不能根據(jù)這一條款來處理本案中中標結(jié)果無效的情形。

  中標結(jié)果無效并非中標無效

  查閱政府采購法律法規(guī)、規(guī)范性文件可知，中標結(jié)果無效與中標無效是兩個不同的概念，二者出自不同的法條，且在適用主體、適用條件等方面存在差異。

  具體說來，關于中標結(jié)果無效的規(guī)定有以下幾條：

  第一，《條例》第七十一條第一款明確，有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：……（二）已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

  第二，18號令第七十七條明確，評標委員會成員有下列行為之一的，責令改正，給予警告，可以并處1千元以下的罰款：

  （一）明知應當回避而未主動回避的；

  （二）在知道自己為評標委員會成員身份后至評標結(jié)束前的時段內(nèi)私下接觸投標供應商的；

  （三）在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行的；

  （四）在評標過程中有明顯不合理或者不正當傾向性的；

  （五）未按招標文件規(guī)定的評標方法和標準進行評標的。

  上述行為影響中標結(jié)果的，中標結(jié)果無效。

  關于中標無效的規(guī)定有以下幾條：

  第一，《政府采購法》第七十七條明確，供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

  （一）提供虛假材料謀取中標、成交的；

  （二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；

  （三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；

  （四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；

  （五）在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；

  （六）拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

  供應商有前款第（一）至（五）項情形之一的，中標、成交無效。

  第二，《條例》第七十一條第二款明確，政府采購當事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結(jié)果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。

  第三，《條例》第七十二條明確，供應商有下列情形之一的，依照《政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：

  （一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；

  （二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；

  （三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；

  （四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；

  （五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；

  （六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。

  供應商有前款第一項規(guī)定情形的，中標、成交無效。評審階段資格發(fā)生變化，供應商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機構的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標、成交無效。

  第四，18號令第七十四條明確，投標人有下列情形之一的，處以政府采購項目中標金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以公告，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

  （一）提供虛假材料謀取中標的；

  （二）采取不正當手段詆毀、排擠其他投標人的；

  （三）與招標采購單位、其他投標人惡意串通的；

  （四）向招標采購單位行賄或者提供其他不正當利益的；

  （五）在招標過程中與招標采購單位進行協(xié)商談判、不按照招標文件和中標供應商的投標文件訂立合同，或者與采購人另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的；

  （六）拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

  投標人有前款第（一）至（五）項情形之一的，中標無效。

  對比上述法條可以看出，僅在供應商（投標人）存在違法行為時，才會出現(xiàn)中標無效的規(guī)定；在采購人、采購代理機構和評標委員會存在違法行為時，則規(guī)定中標結(jié)果無效。政府采購法律法規(guī)對中標無效和中標結(jié)果無效的規(guī)定區(qū)分得比較清楚，二者并非一回事，不能混為一談。

  18號令第八十二條的規(guī)定與其上位法存在沖突，早已失效

  如前所述，《條例》第七十一條第二款已對中標無效作出明確規(guī)定，即政府采購當事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結(jié)果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。此處的“依照前款規(guī)定”系第七十一條第一款，而該款內(nèi)容與18號令第八十二條完全不同。兩者存在的沖突和矛盾表現(xiàn)為：18號令第八十二條規(guī)定，中標無效的，可以重新確定中標人，也可以重新招標，兩者可選其一；《條例》第七十一條則規(guī)定先在合格的中標或成交候選人中重新確定中標供應商，若沒有合格的中標或成交候選人的，才重新招標。

  從法律效力上看，18號令是財政部規(guī)章，《條例》是國務院行政法規(guī)。根據(jù)《立法法》第七十九條，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。《條例》是18號令的上位法，而18號令第八十二條關于中標無效的規(guī)定與《條例》上述規(guī)定存在沖突，該條已失效，再依據(jù)18號令第八十二條來處理中標無效的情形，屬適用法律錯誤。

  中標結(jié)果無效，并不必然重新招標

  中標結(jié)果無效，就應當重新招標嗎？筆者對此持否定觀點。中標結(jié)果無效，若同時有其他合格的中標或成交候選人的，應另外確定中標人；若沒有合格的中標或成交候選人的，才應重新組織招標。

  評標委員會錯誤評標的，屬于中標結(jié)果無效。本案中，評標委員會未按照招標文件的要求評標，導致中標結(jié)果無效。18號令未規(guī)定中標結(jié)果無效的情形該如何處理，其第八十二條僅規(guī)定了對中標無效情形的處理方式，而并非針對中標結(jié)果無效。此時，應適用《條例》第七十一條第二款，即已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

  綜上，《條例》第七十一條提供了對中標結(jié)果無效如何處理的法律依據(jù)，應按照該條來處理本案中因評標錯誤導致中標結(jié)果無效的招標項目。